注册商标仅在出口商品上使用，算不算商标性使用？
将在中国生产标注有注册商标的商品出口至其他国家，是否属于中国商标法意义上维持商标注册的有效使用行为？在第5372201号“HANA”商标(下称诉争商标)引发的商标权撤销纠纷案中，中国与德国两家英文企业名称中分别包含“HANA”与“HAMA”的公司为此展开激辩。日前，北京市高级人民法院作出终审判决，就上述问题给出了答案。
北京市高级人民法院在判决中指出，在中国生产并出口标有注册商标的商品至其他国家的行为属于对注册商标的积极使用行为，注册商标在此过程中发挥了区分商品来源的作用，可以认定为维持商标注册的有效使用行为。
据了解，诉争商标由得利洋行香港有限公司(下称得利公司)于2006年5月24日提交注册申请，2009年7月28日被核准注册使用在第16类的纸、复印纸(文具)、便条本、信封(文具)、纸张(文具)、文具、铅笔、文具或家用胶条、铅笔刀(下统称涉案商品)及卫生纸商品上。
2012年8月2日，德国HAMA股份有限公司(下称HAMA公司)以诉争商标于2009年8月2日至2012年8月1日期间(下称指定期间)内在核定商品上连续3年停止使用为由，针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标局(下称原商标局)提出撤销申请。
在商标评审阶段，得利公司提交了其生产商泰塬实业有限公司(下称泰塬公司)、侯周实业香港有限公司(下称侯周公司)出具的购销合同、发票、装箱单复印件、航运公司出具的提货单等证据，用以证明其于指定期间内将诉争商标在核定商品上进行了真实、公开、合法的使用。
2013年12月4日，原商标局作出决定认为，得利公司提供的商标使用证据无效，HAMA公司申请撤销诉争商标的理由成立，对诉争商标予以撤销。
得利公司不服原商标局作出的上述撤销决定，于2014年1月9日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称原商评委)提出复审申请。
2015年1月23日，原商评委作出复审决定认为，得利公司提交的证据可以证明其于指定期间内在中国生产的涉案商品上使用了诉争商标，属于中国商标法意义上的使用，但不足以证明其于指定期间内在核定的卫生纸商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。据此，原商评委决定对诉争商标在涉案商品上予以维持，在卫生纸商品上予以撤销。
HAMA公司不服原商评委作出的复审决定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼，法院一审判决驳回了其诉讼请求，HAMA公司继而向北京市高级人民法院提起上诉，主张得利公司提交的证据虽然可以证明其委托中国生产商加工带有诉争商标的涉案商品并出口的事实，但定牌加工不应被视为商标在中国的使用，诉争商标应予撤销。
北京市高级人民法院经审理认为，得利公司提交的证据能够形成完整的证据链以证明其通过泰塬公司、候周公司于指定期间内生产标有诉争商标的涉案商品，并将涉案商品出口至新加坡等国家，这种商品生产出口行为与定牌加工模式并不相同，而是属于对诉争商标的积极使用行为，诉争商标发挥了区分商品来源的作用，该行为可以认定为维持商标注册的有效使用行为。因此，在案证据能够证明诉争商标于指定期间内在涉案商品上进行了真实、公开、有效的使用，诉争商标在涉案商品上的注册应予维持。综上，法院认为HAMA公司的上诉理由不能成立，据此判决驳回上诉，维持一审判决。
在定牌加工的商业模式下，判断是否构成商标性使用，关键在于权利人是否把商标与商品或者服务一起投入到了中国市场。在典型的定牌加工模式下，中国的企业只是进行生产，商品使用的是销售所在地国家或地区的商标，生产完毕之后不会在中国市场销售，直接运送至销售地国家或地区，相关商品没有进入中国市场，一般不认为属于商标使用行为。该案中，得利公司的商业行为与中国生产商接受境外委托生产出口委托方品牌商品的定牌模式相比有一定区别。首先，得利公司出口的商品中使用的是在中国注册的商标，并非销售地国家或地区核准注册的商标；同时，得利公司委托其他公司生产涉案商品后以该公司的名义出口，说明得利公司在中国已经对货物进行了交接，附带诉争商标的涉案商品已经发生了权利的转移，已经在中国市场中有了交易；此外，中国生产并出口商品的企业之间存在竞争关系，国外的交易对象会根据企业在中国的商标区分国内企业的商品或者服务。
综上，在判断是否属于商标性使用时，关键在于权利人是否将商标投入到了中国市场、是否用于区分商品来源，二者缺一不可。如果只具有形式要件，但没有起到区分商品来源作用，则不属于商标性使用。国内生产并出口的商业模式应该与定牌加工的商业模式区别开来，不一定用于出口就不属于商标性使用，需要具体案件具体分析。
